Fiscalização dos Contratos

Legenda

A determinação legal decorre do artigo 67 da Lei 8.666/93. O Artigo 58, inciso III da citada Lei assegura à Administração a prerrogativa de fiscalizar os contratos.

A execução do contrato será acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração, designado por meio de designação em cada processo administrativo de contratação.

Definição da Portaria TCU nº 297/2012: Fiscalização de contrato de serviço terceirizado de natureza continuada: conjunto de procedimentos destinados à verificação da conformidade da prestação dos serviços e da alocação dos recursos necessários, de forma a assegurar o cumprimento do objeto do contrato, bem como da regularidade fiscal, trabalhista e previdenciária das contratadas e de seus empregados (BARRAL, 2016).

O fiscal deverá adotar as providências necessárias ao fiel cumprimento do acordado, tendo por parâmetro os resultados previstos no contrato. As decisões e providências que ultrapassarem a sua competência deverão ser encaminhadas a seus superiores hierárquicos, em tempo hábil, para a adoção das medidas convenientes (BRASIL, 1993).

Por que fiscalizar contratos administrativos?

Tal questionamento pode ser respondido através do exemplo abordado por Maryberg Braga Neto em seu Manual de Gestão de Contratos Terceirizados (2001), que a pág. 24 faz um breve relato de sua experiência no serviço público:

Em um prédio de determinado órgão, foi verificada a desativação de quatro andares, que passaram a ser ocupados por órgão diverso do contratante, mas cujos serviços de limpeza continuaram a ser pagos indevidamente. A Contratada recebia sem prestar os serviços. O órgão que passou a ocupar os andares contratou outra empresa limpadora e passou a pagar pelos serviços de limpeza. Portanto, o pagamento do mesmo local era ilegalmente pago duas vezes por órgãos e para empresas diferentes...

Segundo Santos (2013) citado pelo Tribunal de Contas da União no Manual de Licitações e Contratos (2006, p. 346) salienta com muita propriedade que “O acompanhamento e fiscalização do contrato é instrumento poderoso que o gestor dispõe para a defesa do interesse público. É dever da Administração acompanhar e fiscalizar o contrato para verificar o cumprimento das disposições contratuais, técnicas e administrativas, em todos os seus aspectos”.

São inúmeras as decisões que corroboram a relevância de fiscalizar a execução dos contratos. Dentre essas, destacam-se:

Designe formalmente para acompanhar e fiscalizar a execução de todo e qualquer contrato firmado, representante da Administração, o qual deverá anotar em registro próprio todas as ocorrências relativas ao contrato, bem como adotar medidas com vistas à regularização das falhas ou defeitos observados, em cumprimento ao que dispõe o art. 67, caput e seus parágrafos, da Lei nº 8.666/93. (Acórdão TCU 1412/2004 Segunda Câmara) (BRASIL, 2011).

E, “Proceda à designação de representante da Administração para fins de acompanhamento e fiscalização da execução de seus contratos, conforme capitulado no art. 67 da Lei nº 8.666/1993, no art. 6º do Decreto nº 2.271/97 e no item 6 da IN/MARE Nº 18/97."(Acórdão TCU 595/2001 Segunda Câmara) (BRASIL, 2011).

Isto se justifica porque a etapa de execução do contrato é das mais complexas enfrentadas pela Administração, podendo surgir aí irregularidades e ilegalidades que justificam uma série de providências extrajudiciais e judiciais contra a Administração contratante, o contratado e o próprio agente fiscalizador do contrato.

É na implementação das medidas administrativas na fase de execução que a Administração Pública apresenta vícios e imperfeições, pois na fase precedente (licitação), há disputa e, de certa forma, os próprios concorrentes se fiscalizam, evitando irregularidades.

Da designação do fiscal

O fiscal (ou equipe de apoio) do contrato é(são) o(s) servidor(es) da Administração, a quem incumbe o dever de acompanhar a execução do contrato (vide artigo 67, “caput”, Lei Federal nº 8.666/93). A designação do fiscal recairá sobre o titular da unidade que tenha conhecimento técnico do objeto do contrato. A Lei nº 8.666/93 atribui ao fiscal autoridade para acompanhar sistematicamente o desenvolvimento do contrato, o que lhe possibilita corrigir, no âmbito da sua esfera de ação e no tempo certo, eventuais irregularidades ou distorções existentes (BRASIL, 1993).

Sua designação pode estar prevista no próprio instrumento contratual ou formalizada em termo próprio, ou em emissão de portaria.

O fiscal

O fiscal é o representante da administração para acompanhar a execução do contrato. Deve agir preventivamente, observando se a contratada dá cumprimento às regras previstas no instrumento contratual, buscando alcançar os resultados esperados no ajuste e trazer benefícios e economia para a Administração. O acompanhamento pelo FISCAL DO CONTRATO não divide, nem tampouco retira do CONTRATADO (PARTICULAR) suas obrigações. O acompanhamento do AGENTE FISCALIZADOR se presta a situar a Administração quanto à correta execução do contrato pelo CONTRATADO, permitindo que seja exigido deste a implementação objeto no prazo, entre outras tarefas (BRASIL, 2013).

A função do FISCAL DE CONTRATOS é de ser um facilitador para o ADMINISTRADOR PÚBLICO, pois permite que seja acompanhado de perto o respeito aos direitos das partes e o cumprimento das obrigações de contratante e contratado (BRASIL, 2011).

NOTA: O art. 67 da Lei 8.666/93 determina que a execução do contrato seja acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, sendo ainda permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.

Perfil do fiscal

A Lei nº 8.666/93 não faz referência expressa ao perfil do fiscal do contrato. Todavia, em face da relevância do encargo, é importante que o servidor designado seja dotado de certas qualificações, tais como:

a) gozar de boa reputação ético-profissional;

b) possuir conhecimentos específicos do objeto a ser fiscalizado;

c) não estar, preferencialmente, respondendo a processo de sindicância ou processo administrativo disciplinar;

d) não possuir em seus registros funcionais punições em decorrência da prática de atos lesivos ao patrimônio público, em qualquer esfera de governo;

e) não haver sido responsabilizado por irregularidades junto ao Tribunal de Contas da União ou junto a Tribunais de Contas de Estados, do Distrito Federal ou de Municípios;

f) não haver sido condenado em processo criminal por crimes contra a Administração Pública, capitulados no Título XI, Capítulo I, do Código Penal Brasileiro;

g) ser, preferencialmente, servidor de carreira (BRASIL, 1993).

A função de Fiscal do Contrato, nos termos do artigo 67 da Lei 8.666/93 e suas alterações, deve recair, preferencialmente, sobre servidores públicos que tenham conhecimento técnico ou prático a respeito dos bens e serviços que estão sendo adquiridos e/ou prestados (BRASIL, 1993).

O Fiscal do Contrato deve, necessariamente, buscar a otimização dos recursos e manter a qualidade nos serviços prestados. Deve, também, ser proativo, saber orientar, defender direitos, manifestar-se motivadamente em todas as anotações que fizer no livro ou relatório de ocorrências, possuir organização com vistas a cobrar o adequado cumprimento do objeto contratado (BRASIL, 1993).

O Fiscal do Contrato é independente e deve ter a responsabilidade de conduzir os trabalhos de acordo com os princípios da Administração Pública; para tanto, deve ser capaz de tomar decisões equilibradas, harmônicas e válidas. No entanto, as questões que extrapolem as suas competências devem ser encaminhadas para a área competente (Superior Hierárquico), para que possam ser resolvidas em tempo hábil (BRASIL, 2013).

Competências do fiscal

a) Conhecer o edital de licitação e seus anexos, a proposta da contratada, o contrato e as cláusulas nele estabelecidas, todos devidamente instruídos no Processo Administrativo, sanando qualquer dúvida com as demais áreas responsáveis da Administração, objetivando o fiel cumprimento do contrato;

b) Conhecer a legislação sobre Licitações e Contratos Administrativos, principalmente, as normas que disciplinam ou tratam do objeto contratado;

c) Conhecer muito bem a descrição do objeto contratado (quantitativo, prazos, locais, serviço a ser prestado, mão de obra necessária e material a ser empregado);

d) Emitir Ordem de Serviço ou Fornecimento para o início da execução do objeto contratual, quando o contrato não estabelecer a data de início da execução;

e) Acompanhar rotineiramente a execução contratual, verificando a correta utilização dos materiais, equipamentos, contingente em quantidades suficientes para que seja mantida sua qualidade, de forma a atuar tempestivamente na solução de eventuais problemas verificados;

f) Zelar pelo bom relacionamento com a Contratada, mantendo um comportamento ético, probo e cortês, considerando encontrar-se investido na qualidade de representante da Administração Pública;

g) Verificar e controlar os uniformes, materiais e equipamentos a serem fornecidos pela contratada, de forma a atuar tempestivamente na solução de eventuais problemas verificados, especialmente nos contratos de serviços com dedicação exclusiva de mão de obra;

h) Verificar se os custos dos insumos (uniformes, materiais e equipamentos), previstos na Planilha de Custos e Formação de Preços da Contratada, correspondem aos insumos que a Contratada vem fornecendo para a execução contratual. Caso os custos estejam superestimados, comunicar ao setor de Contratos para que a área proceda a redução ou eliminação desses custos, como condição para prorrogação da vigência contratual;

i) Conhecer o quantitativo de terceirizados vinculados ao contrato e verificar se a Contratada está disponibilizando o efetivo previsto, repondo os profissionais que estiverem ausentes, de forma a atuar tempestivamente na solução de eventuais problemas verificados, nos contratos de serviços que envolvam mão de obra;

j) Verificar se os terceirizados estão desempenhando funções compatíveis com o cargo, de forma a atuar tempestivamente na solução de eventuais problemas verificados, nos contratos de serviços que envolvam mão de obra;

k) Verificar se os terceirizados estão cumprindo regularmente a jornada de trabalho, de forma a atuar tempestivamente na solução de eventuais problemas verificados, nos contratos de serviços que envolvam mão de obra;

l) Autorizar e controlar a realização de horas extraordinárias dos terceirizados, nos contratos de serviços que envolvam mão de obra, caso haja previsão contratual;

m) Verificar o cumprimento das obrigações trabalhistas contidas em convenção coletiva, acordo coletivo ou sentença normativa em dissídio coletivo de trabalho e das demais obrigações dispostas na Consolidação das Leis do Trabalho em relação aos terceirizados vinculados ao contrato;

n) As solicitações de serviços devem ser dirigidas ao Preposto da Contratada. Da mesma forma, eventuais reclamações ou cobranças relacionadas aos terceirizados;

o) Manter contato com o preposto ou representante da Contratada, durante toda a execução do contrato, com o objetivo de garantir o cumprimento integral das obrigações pactuadas;

p) Nos contratos com dedicação exclusiva de mão de obra, solicitar à Contratada, mediante notificação formal e devidamente motivada, a substituição de terceirizado com comportamento julgado prejudicial, inconveniente ou insatisfatório à disciplina ou ao interesse da Administração Pública. Poderá, por iguais motivos, ser solicitada também a substituição do Preposto da Contratada;

q) Nos contratos com dedicação exclusiva de mão de obra, manter planilha de controle atualizada, contendo: nome e CPF, cargo, escolaridade, data de admissão, transferência ou demissão dos terceirizados e entrega de uniformes e equipamentos;

r) Comunicar, imediatamente, ao setor de Contratos quando ocorrer admissões, substituições ou demissões de terceirizados, para que a área possa solicitar o envio dos documentos pela Contratada e atualizar a planilha dos terceirizados ativos;

s) Adotar outros mecanismos próprios para o acompanhamento da execução dos serviços que envolvam mão de obra, estabelecendo formas de controle da execução dos serviços e, principalmente, não permitindo, admitindo, possibilitando ou dando causa a atos que ensejem a caracterização de vínculo empregatício;

t) Avaliar o nível de satisfação do público usuário quanto à qualidade dos serviços prestados ou materiais e equipamentos fornecidos, através de pesquisas de satisfação e/ou apuração e registro de reclamações;

u) Quando houver mudanças na fiscalização do contrato, o Fiscal Titular deverá entregar e protocolar todos os mecanismos de controle ao seu sucessor, no prazo de 05 (cinco) dias úteis, contados da data da designação do novo fiscal do contrato. O Fiscal Titular que não transferir todos os documentos e mecanismos de controle ao seu sucessor estará sujeito a responsabilizações futuras;

v) Zelar pela fiel execução do contrato, sobretudo no que concerne à qualidade dos materiais utilizados e dos serviços prestados;

w) Solicitar à Contratada, quando for o caso, que os serviços sejam refeitos por inadequação ou vícios que apresentem;

x) Esclarecer as dúvidas do preposto ou representante da Contratada, consultando as demais áreas responsáveis da instituição, quando necessário;

y) Exigir que a Contratada mantenha, permanentemente, o bom estado de limpeza, organização e conservação nos locais onde serão executados os serviços;

z) Anotar em livro ou relatório todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados;

aa) Receber o processo administrativo do setor de Contratos e, no prazo de até 03 (três) dias úteis do recebimento, atestar a nota fiscal da Contratada e encaminhar o referido processo ao setor de contratos para providências quanto à apropriação e encaminhamento para autorização do pagamento. Na hipótese de pagamento de juros de mora e demais encargos por atraso, os autos devem estar instruídos com as justificativas e motivos, e ser submetido à apreciação do superior hierárquico, que adotará as providências para verificar a necessidade de apuração de responsabilidade, identificação dos envolvidos e imputação de ônus a quem deu causa ao atraso. Quando observada a irregular situação fiscal da contratada, incluindo a seguridade social, a Contratada deve ser notificada pelo setor de Contratos, sendo vedada a retenção de pagamento por serviço já executado, ou fornecimento já entregue, sob pena de enriquecimento sem causa da Administração.

bb) Emitir pareceres e assinar notificações em conjunto com o Superior Hierárquico nos processos para aplicação de sanções, quando solicitado pelo Setor de Contratos;

cc) Emitir pareceres e assinar notificações em conjunto com o(a) superior hierárquico nos processos para aplicação de sanções, quando solicitado pela Divisão de Contratos;

dd) Solicitar a utilização da garantia contratual ao setor de Contratos, caso seja necessário.

ee) Autorizar a liberação da garantia contratual à Contratada após o encerramento do Contrato, quando não houver pendências por parte desta e quando solicitada pelo setor de Contratos;

ff) Atender as solicitações da Procuradoria Federal e representar a instituição nas audiências judiciais que envolvam a execução do contrato e a Contratante;

gg) Emitir parecer desfavorável acerca do trabalho desenvolvido pela contratada, ou seja, contrário à prorrogação contratual, no prazo de até 120 (cento e vinte) dias antes do fim da vigência do contrato, tempo necessário para abertura e conclusão de novo processo licitatório;

hh) Emitir parecer favorável acerca do trabalho desenvolvido pela contratada para prorrogação da vigência contratual, quando solicitado pelo setor de Contratos, no prazo de até 24 (vinte e quatro) horas da solicitação. Este parecer deve ser dirigido ao setor de Contratos da instituição para execução dos procedimentos da prorrogação contratual. O Fiscal do Contrato poderá ser responsabilizado pela falta de prorrogação contratual em decorrência do atraso na entrega deste parecer;

ii) Emitir pareceres relativos às solicitações da Contratada referentes à entrega de materiais e equipamentos, e execução da prestação de serviços;

jj) Emitir Termo de Recebimento Provisório ou Definitivo, quando previsto no Edital de Licitação ou no Contrato (BRASIL, 2011, 2013).

Responsabilidade do fiscal

O Fiscal do Contrato responde ADMINISTRATIVAMENTE, se agir em desconformidade com seus deveres funcionais, descumprindo regras e ordens legais. PENAL, quando a falta cometida for capitulada como crime, entre os quais se incluem os previstos na Seção III – Dos Crimes e das Penas, do Capítulo IV, da Lei nº 8.666/93 e suas alterações. CIVIL, quando, em razão da execução irregular do Contrato, ficar comprovado dano ao erário. (Capítulo IV – Das Responsabilidades, da Lei n.º 8.112/90 e suas alterações) (BRASIL, 2011, 2013).

Recusa ao encargo

a) À Administração incumbe, por lei, nomear funcionário para o exercício da tarefa de acompanhar e fiscalizar a execução do contrato, bem assim como do recebimento do objeto do contrato. Deriva daí a obrigatoriedade legal de ser indicado um servidor para o exercício da missão de bem acompanhar e fiscalizar um contrato firmado pela Administração com o particular. Também deriva dessa nomeação a responsabilidade conferida ao agente, que poderá ensejar inclusive responsabilidades de ordem administrativa, civil e penal;

b) Ninguém quer correr risco e é natural que servidores questionem a legitimidade do encargo, muitas vezes alegando que não prestou concurso para ser fiscal de contrato. Ledo engano: as designações advindas da Administração Pública, em decorrência de dispositivo legal, não conferem ao servidor atribuição que não estava prevista por ocasião do concurso de ingresso ao cargo;

c) São deveres do funcionário cumprir as ordens superiores, exceto quando forem manifestamente ilegais. O raciocínio empregado para a designação de fiscal de contrato é o mesmo aplicável para o caso de nomeações para comissões sindicantes, estando também incumbido de realizar este mister. Trata-se de obrigação adicional, indicada entre os compromissos dos agentes públicos, não havendo, portanto, possibilidade de ser recusado o encargo;

d) A recusa somente poderá ocorrer, segundo a doutrina, nas seguintes hipóteses:

➢ Quando for impedido ou suspeito o agente (por ser parente, cônjuge, companheiro, ou por amigo íntimo ou inimigo, por ter recebido presentes, ter relação de débito ou crédito com o contratado ou qualquer outro tipo de interesse, direto ou indireto, plenamente justificado);

➢ Por não deter conhecimento técnico específico e, em solicitando capacitação para tanto, está lhe for negada;

➢ Quando a lei ou o objeto do contrato o exigir (BRASIL, 2011, 2013).

Responsabilidade subsidiária

Em 24 de novembro de 2010, o Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade do artigo 71, §1º, da Lei nº 8.666/93. O dispositivo prevê que a inadimplência de empresas contratadas pelo Poder Público em relação a encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere para a Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem pode onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o registro de imóveis (BRASIL, 2011, 2013).

A decisão foi tomada no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, em face do Enunciado nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho que, no item IV, responsabiliza subsidiariamente a Administração Pública direta e indireta pelos débitos trabalhistas, quando contrata serviço de terceiro. O enunciado tem servido de fundamento para que empregados de empresas terceirizadas que prestam serviços a entes públicos tenham satisfeitos os seus créditos trabalhistas em caso de inadimplência da empresa contratada.

9 Enunciado nº 331, TST Contrato de Prestação de Serviços - Legalidade

I. A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

II. A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III. Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20-06-1983), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV. O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993) (BRASIL, 2011, 2013).

Na ocasião, o presidente do Supremo, ministro Cezar Peluso, ressaltou que o resultado do julgamento “não impedirá o TST de reconhecer a responsabilidade com base nos fatos de cada causa”. Houve consenso entre os ministros no sentido de que o TST não poderá generalizar os casos e terá que investigar com mais rigor se a inadimplência tem como causa principal a falha ou a falta de fiscalização pelo órgão público contratante (BRASIL, 2011, 2013).

Assim, tendo em vista o pronunciamento do Supremo, os ministros do Tribunal Pleno do TST alteraram o texto do enunciado. Por unanimidade, o item IV ficou com a seguinte redação: “IV- O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial”.

Por maioria de votos, o TST ainda acrescentou o item V à Súmula nº 331:

V - Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

E, à unanimidade, o Pleno aprovou também o item VI, que prevê: “VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral”.

Assim, denota-se que a decisão do STF manteve a responsabilidade subsidiária da Administração, entretanto, apurando-se está na medida da fiscalização exercida dentro do contrato, colocando a atividade de fiscalização em patamar importantíssimo a fim de evitar tais responsabilizações (BRASIL, 2011, 2013).

Responsabilidade solidária

A contratante dos serviços antecipa o recolhimento da contribuição devida pela empresa contratada, nas hipóteses previstas na legislação. Este valor equivale a onze por cento do valor bruto da nota fiscal, fatura ou recibo de prestação de serviços (BRASIL, 2011, 2013).

O valor retido deverá ser destacado na nota fiscal, fatura ou recibo de prestação de serviços, sendo compensado quando do recolhimento das contribuições destinadas à seguridade social devidas sobre a folha de pagamento dos segurados.

O contratado deverá elaborar folha de pagamento, Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, Informações à Previdência Social e Guia da Previdência Social, distintas para cada estabelecimento ou obra de construção civil da empresa contratante do serviço. A contratante deverá exigir cópias dessa documentação quando da quitação da nota fiscal ou fatura (BRASIL, 2011, 2013).

Em se verificando omissão de sua parte no cumprimento dessa obrigação é que poderão ser também responsabilizadas determinadas pessoas, físicas ou jurídicas, de alguma forma relacionadas ao fato gerador do tributo, os chamados responsáveis solidários. Nesse caso, o débito poderá ser cobrado de qualquer desses sujeitos, o devedor originário ou o responsável solidário, não podendo este se furtar à cobrança sob a alegação de que deve ser acionado primeiro aquele. Não há benefício de ordem (BRASIL, 2011, 2013).