Conceitos

Legenda

Neste capítulo, procurou-se referenciar conceitos embasados em autores renomados para que o aprendizado esteja em sintonia com as opiniões do universo acadêmico, assim como a realidade da prática vivenciada no mercado.

Desta forma, este capítulo focou no tema terceirização, englobando seu histórico, conceito, aspectos gerais, destacando a terceirização na Administração Pública e seu surgimento, focando por fim, na gestão e fiscalização dos contratos e seus aspectos.

Terceirização

Para se entender a terceirização, é importante ressaltar as definições encontradas na literatura. Giosa (1993) define terceirização como um processo administrativo pelo qual se repassam algumas atividades para terceiros, ficando a administração da empresa contratante apenas em tarefas essencialmente ligadas ao negócio em que atua.

Segundo o Departamento Intersindical de Estatísticas e Estudos Econômicos (Dieese) (2003, p. 05), terceirização é o processo pelo qual uma empresa deixa de executar uma ou mais atividades realizadas por trabalhadores diretamente contratados e as transfere para outra empresa, por meio de um contrato entre as partes. Vieira et al. (2010, p.30) pronuncia que a terceirização é um modelo de gestão em que a Administração controla os serviços de terceiros (particulares), não podendo ser confundida com a contratação de mão de obra.

Observa-se da conceitualização que terceirizar é a forma de transferir para outrem atividade-meio em detrimento da atividade-fim, mantendo a responsabilidade de acompanhar e fiscalizar, para que a empresa, organização contratante, possa focar seus esforços no produto final (bens e/ou serviços), deixando de realizar gastos com estrutura, recursos humanos e financeiros. Isso permitirá que haja um aproveitamento maior ao longo do processo, investindo em tecnologia, desenvolvendo novas técnicas, obtendo ao final mais eficiência, agilidade, flexibilidade, economicidade e competitividade para a realização da atividade-fim.

Aspectos gerais da terceirização

A terceirização teve seu início em um contexto de crise econômica nos Estados Unidos da América, após a eclosão da Segunda Guerra Mundial, tendo se consolidado na década de 1950. Na década de 1980, os mercados, principalmente o internacional, sinalizaram para novas mudanças, no sentido de que cada vez mais o cliente tornou-se o foco principal das atenções (GOMES NETO; BRITO, 2012).

Desta forma, as pequenas e médias empresas percebem as mudanças e se apoderam das maiores fatias do mercado, e as grandes empresas, que estavam acostumadas a impor o ritmo do mercado, tiveram que rever seus conceitos e buscar alternativas. Para se tornarem mais competitivas, as grandes empresas, adotaram a alternativa de agilizar a tomada de decisão, ou seja, enxugar o organograma e reduzir o número de cargos, o que necessariamente não implica demissão em massa, mas sim passar a transferir para terceiros a execução de atividades secundárias, destaca-se então a terceirização (GOMES NETO; BRITO, 2012).

No Brasil, como em vários países latino-americanos, esta prática se instalou em um cenário recessivo, espalhada na experiência de sucesso dos denominados à época “países desenvolvidos”. Giosa (2005) aponta a terceirização como um meio que amenizou o impacto da recessão e do desemprego brasileiro com consequente oferta de mão de obra.

O modelo foi trazido para o Brasil nas décadas de 1950 e 1960 pelas empresas multinacionais de automóveis, tendo se expandindo ao longo dos anos para todos os setores, inclusive para a Administração Pública. A partir deste contexto, a terceirização ganhou impulso com o surgimento de empresas especializadas em serviços de limpeza e conservação e em seguida, de vigilância, expandindo cada vez mais o campo de atuação para outros setores e serviços (GIOSA, 2005).

A necessidade de regulamentação se mostrava iminente, uma vez que a terceirização vinha sendo constantemente adotada pelas empresas brasileiras. Na década de 1960, os DecretosLeis n.ºs 1.212/66 e 1.216/66 permitiram que os bancos contratassem serviços de segurança por empresas privadas de segurança bancária, e na década de 70 foi sancionada a Lei nº 6.019/74 que regulou a prática do trabalho temporário (SANTOS, 2014).

Devido à falta de legislação disciplinando o assunto, o Tribunal Superior do Trabalho (TST) editou o Enunciado nº 256/1986, o qual sofreu revisão em 1993 por meio do Enunciado nº 331. Este, por força da Resolução nº 129/2005-TST, passou a se denominar Súmula nº 331 que, apesar de ser motivo de discussão entre os juristas e doutrinadores, vigora até o presente momento

Vieira et al. (2010) traz uma definição que reflete a terceirização em seus termos ideais:

A transferência de atividades para fornecedores especializados, detentores de tecnologia própria e moderna, que tenham esta atividade terceirizada como sua atividade-fim, liberando a tomadora para concentrar seus esforços gerenciais em seu negócio principal, preservando e evoluindo em qualidade e produtividade, reduzindo custos e ganhando competitividade.

A terceirização para ser eficiente e eficaz deverá estabelecer uma parceria entre as partes envolvidas, no sentido de buscar um objetivo comum: o da excelência no serviço prestado, visando satisfazer o cliente, harmonizando as ações, pois o sucesso ou o fracasso será reflexo das atuações frente aos objetivos.

A terceirização, tanto no setor público quanto no privado, é um mecanismo que vem se apresentando até então proficiente para as partes. Porém, para que se alcancem plenamente as vantagens pretendidas, faz-se necessário, segundo Santos (2014), a adoção de algumas práticas:

Analisar a real necessidade de terceirizar, estudando minuciosamente a sua vantajosidade, seguido de um planejamento com regras e objetivos claros e concisos. Tais como:

a) Observar se a atividade a ser transferida para terceirização é uma atividade-meio para a contratante, evitando infringir a legislação vigente;

b) A empresa a ser contratada deve estar regularizada legalmente, possuir capacidade técnica e administrativa para executar o serviço, possuir lastro econômico e assumir a responsabilidade por oferecer um serviço terceirizado;

c) A empresa contratada se responsabilizará pela mão de obra empregada, assegurando uma mão de obra especializada, legalmente remunerada e subordinada à empresa terceirizada, sem haver relação de emprego com a contratante nem ferir os princípios da pessoalidade, subordinação, continuidade e onerosidade;

d) As partes devem buscar sempre um objetivo comum, estabelecendo uma parceria visando o crescimento mútuo e a qualidade dos produtos e/ou serviços prestados, tendo como objeto da contratação o parâmetro para esta relação de parceria;

e) Não haver ingerência por parte da contratante, devendo existir total autonomia da empresa terceirizada para administrar a sua mão de obra, sendo executadas de forma satisfatória as cláusulas contratuais.

Nessa perspectiva, toda organização, antes de adotar estas práticas, deverá realizar uma análise ex ante equiparando um estudo prévio com a real necessidade da organização, a fim de averiguar se o método pretendido poderá ser aplicado a ela e qual meio para melhor adaptá-lo aos fins pretendidos, pois, não há uma padronização das práticas, como ressalta Ramos (2001, p. 68):

A terceirização não deve ser identificada apenas como prestação de serviços. Tanto assim que o contrato de empreitada e de prestação de serviços não são os únicos formatos jurídicos possíveis de serem adotados quando se estuda a terceirização da economia. Existem outras formas jurídicas para expressar esse fenômeno.

Observa-se que, se bem planejada e executada, a terceirização pode gerar ganhos significativos para as organizações. Porém, como todo negócio, o uso dessa ferramenta pode apresentar riscos ou desvios. Algumas empresas se utilizam da terceirização com o intuito de obter mais lucro para si, valendo-se para isso de fraude às leis e às obrigações trabalhistas. Nesses casos, a ferramenta pode se tornar prejudicial não só para os trabalhadores, mas também onerosa para as tomadoras dos serviços.

Terceirização na administração pública

A partir da década de 1980, a Administração Pública Brasileira iniciou um processo de reforma visando reduzir o tamanho do seu aparelhamento administrativo, tornando-a mais flexível, eficiente e voltada para o atendimento ao cidadão. Surge o instituto da privatização, em sentido amplo, o qual compreendia entre outros a quebra de monopólios de atividades exercidas exclusivamente pelo poder público, a delegação de serviços públicos aos particulares e a terceirização, na qual se buscava a colaboração de entidades privadas no desempenho de atividades acessórias da Administração (DI PIETRO, 2006, p.28).

O Estado objetivava com essa colaboração a economicidade, entendida não apenas como a economia de recursos, mas também em termos de rendimento pelo capital empregado, ao se buscar prestadores de serviços especializados fora dela e redução de custos com a gestão dos serviços executados (SOUTO, 2001, p.373).

Ramos (2001, p.40) aborda com clareza o conceito de privatização em sentido amplo, e situa a terceirização nesse contexto:

O termo (privatização) abrange uma acepção ampla e outra restrita. Genericamente pode-se englobar no conceito amplo de privatização todo um conjunto de medidas adotadas com o objetivo de diminuir a influência do Estado na economia, ampliando a participação da iniciativa privada em uma série de atividades antes sob controle estatal. Essa concepção ampla abrange a venda de ativos do Estado, notadamente com a transferência do controle acionário de empresas estatais (desnacionalização); a desregulamentação, diminuindo a intervenção do Estado no domínio econômico, inclusive com a flexibilização das relações trabalhistas e a desmonopolização de atividades econômicas; a concessão, permissão ou autorização de serviços públicos e a adoção, cada vez mais frequente, de contratações externas (contracting out), com a celebração de ajustes para que a iniciativa privada desempenhe atividades no âmbito do setor público. Essas contratações têm sido, no direito brasileiro, denominadas de terceirização.

A gestão do serviço público refere-se à forma pela qual ele é administrado e pode ocorrer em três níveis: gestão estratégica, gestão operacional e execução material. A primeira está ligada à definição das estratégias e macro objetivos. A gestão operacional refere-se à forma como as atividades serão realizadas e o último nível caracteriza-se pela simples execução material das atividades (RAMOS, 2001).

Na descentralização por colaboração (concessão e permissão), a gestão estratégica do serviço fica a cargo do Poder Público, sendo delegadas a gestão operacional e a execução direta da atividade. Na descentralização por serviços, quando o Poder Público delega, mediante lei, a execução de um serviço público a uma pessoa jurídica de direito público ou privado criado para esse fim (autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista ou fundações públicas), as entidades recebem a própria titularidade do serviço público. Esses dois casos são espécies de descentralização, entendida como o repasse pelo Poder Público de competências para uma entidade dotada de personalidade jurídica (SANTOS, 2014).

Na terceirização (em sentido estrito), o Poder Público não delega a gestão estratégica nem operacional, apenas repassa a execução material de determinado serviço (RAMOS, 2001).

Vê-se que a concessão não se confunde com a terceirização, pois na primeira o concessionário recebe a gestão operacional do serviço público e presta-o em seu próprio nome. Inclusive a remuneração por ele recebida é realizada diretamente pelos usuários dos serviços. Na terceirização, o contratado é mero executor da atividade (que lhe foi atribuída pelo gestor operacional, que é quem o remunera por meio de contrato), a qual constitui apenas elementos ou tarefas anexas ao serviço público com ausência de laço contratual com os usuários do serviço público. Além disso, o objeto da concessão é todo um serviço público, enquanto na terceirização é apenas uma atividade específica (GOMES NETO; BRITO, 2012).

Verifica-se então que, por meio da terceirização, a Administração se utiliza dos meios privados da execução dos serviços para transferir a execução material mantendo, contudo, a titularidade do serviço público a qual é constitucionalmente atribuída a ela (RAMOS, 2001).

Surgimento da terceirização na administração pública

A terceirização na Administração pública iniciou-se legalmente com o Decreto-lei nº 200/67, no qual permitia a descentralização de algumas atividades indiretas, por meio de contrato com condições pertinentes à atividade (BRASIL, 1967):

Decreto-Lei 200/67: Art. 10. A execução das atividades da Administração Federal deverá ser amplamente descentralizada. § 7º Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenação, supervisão e controle e com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da máquina administrativa, a Administração procurará desobrigar-se da realização material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, à execução indireta, mediante contrato, desde que exista, na área, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de execução.

Tal preceito revela que a contratação de empresas pela Administração Pública para prestação de serviços é plenamente válida, desenvolvendo-se logo após o Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado em 1995, quando foram criadas novas carreiras de nível superior e extintos cargos de nível médio e intermediário no serviço público, adotando-se a política de contratação desses serviços. Desta forma, reforçou-se a tese de que o Estado deveria delegar algumas de suas atividades a terceiros (MARTINS, 2014).

Na Constituição Federal (CF) de 1988, o inciso XXI do artigo 37, alude à contratação de serviços de terceiros pela Administração Pública, desde que haja lei específica prevendo licitação e regras para os contratos a serem realizados. Tal dispositivo constitucional foi regulamentado pela Lei 8.666/93, denominada Lei de Licitações e Contratos, a qual deu início à proliferação de contratos no país (BRASIL, 1988).

Posteriormente, em 1997, foi editado o Decreto Federal 2.271 que veio para disciplinar a contratação de serviços na Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional, estabelecendo um rol de atividades que devem ser preferencialmente executadas de forma indireta: conservação, limpeza, segurança, vigilância, transportes, informática, copeiragem, recepção, reprografia, telecomunicações e manutenção de prédios, equipamentos e instalações (BRASIL, 1997).

No mesmo ano, o Ministério do Orçamento e Gestão da Secretaria de Estado da Administração e do Patrimônio expediu a IN/ Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado (MARE) n.º 18/97, visando disciplinar a contratação de serviços a serem executados de forma indireta e contínua, celebrados por órgãos ou entidades integrantes do Sistema de Serviços Gerais (SISG), a qual foi revogada posteriormente com a publicação da Instrução Normativa nº 2/2008 pela Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação (SLTI) do MPOG. Essa norma veio para suprir a ausência de regras específicas sobre planejamento e acompanhamento das contratações de serviços de terceiros pela Administração, constatadas em diversas deliberações do Tribunal de Contas da União – TCU como aspectos relevantes, porém não tratadas na IN/MARE nº 18/97. Recentemente, a fim de disciplinar outros aspectos não presentes na IN nº 2, porém necessários para o disciplinamento das contratações, foram expedidas as Instruções Normativas nº 3, 4 e 5/2009 e posteriormente a IN nº 06/2013 pela SLTI (MARTINS, 2014 p. 142).

Depreende-se então que as bases legais e normativas da terceirização no âmbito da Administração Pública Federal atualmente são: Lei 8.666/93, Decreto Federal 2.271/97, IN nº 2/2008 e 6/2013 – SLTI e suas alterações, além da Súmula 331 – TST e, apesar de não se constituir em norma, devem ser considerados também os entendimentos constantes das deliberações do TCU (BRASIL, 2010).

Responsabilidade da administração pública

Apesar de haver entendimento constitucional em relação à impossibilidade de formação de vínculo de emprego, a Administração Pública pode responder pelos encargos trabalhistas e previdenciários da força de trabalho utilizada na prestação dos serviços, caso haja inadimplemento da contratada. Essa responsabilidade, porém, apesar de ser considerada subsidiária pelo TST, possui entendimento divergente no §1º do artigo 71 da Lei 8.666/93. (VIEIRA et al., 2013 p. 43).

O inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador implica a responsabilidade subsidiária da Administração Pública. Esse era o posicionamento do Tribunal Superior do Trabalho – TST por meio do enunciado/súmula TST nº 331 até o final de 2010, pois, após o julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade – ADC nº 16, o Supremo Tribunal Federal – STF julgou constitucional o dispositivo 71 da Lei de Licitações nº 8.666/93. Reza o referido artigo: “O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato” (VIEIRA et al., 2013 p. 44).

A redação original do §1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 dispunha que:

A inadimplência do contratado, com referência aos encargos estabelecidos neste artigo não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis (BRASIL, 1993).

A referida redação aponta a responsabilidade pelos encargos trabalhistas, previdenciários e outros resultantes da execução do contrato, que ficariam a cargo da empresa contratada. Assim, a inadimplência do contratado por encargos trabalhistas e previdenciários não poderia ser transferida para a Administração Pública, que, portanto, não era responsável solidária ou subsidiária pelo pagamento de encargos trabalhistas e previdenciários (SANTOS, 2014 p. 90).

A Lei nº 9.032/95 deu nova redação ao §1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93, que está assim redigido:

A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis (BRASIL, 1995).

Esse assunto é bastante polêmico na doutrina, mas, na prática, o que tem ocorrido de forma frequente é o pagamento duplicado por parte da Administração, pois, paga a fatura dos serviços prestados mensalmente, contemplando todos os custos da prestação dos serviços executados e demais encargos e paga novamente quando responsabilizado subsidiariamente. Porém, após o novo parecer exposto pelo STF acerca da constitucionalidade do art. 71 da Lei nº 8.666/93, houve a consequente revisão na redação de enunciado/súmula nº 331 pelo TST, ajustando um novo entendimento de que só haverá responsabilidade subsidiária caso não haja uma devida fiscalização da execução do objeto dos contratos por parte da Administração (VIEIRA et al., 2013 p. 44).

Com esta nova compreensão, a responsabilidade subsidiária e solidária da Administração Pública não será decorrente do mero inadimplemento da contratada em relação a suas obrigações trabalhistas, mas será possível apenas depois de evidenciada a sua conduta, ainda que culposa, na fiscalização dos contratos, nos termos da Lei nº 8.666/93. Observa-se que a fiscalização de que trata o inciso V da súmula é relativa ao cumprimento pela contratada das obrigações contratuais e legais (MARTINS, 2014 p. 61).

Assim, configurada a situação definida nos incisos V e VI da nova redação da súmula TST nº 331, que será abordada no próximo tópico, caberá a responsabilização subsidiária e solidária, desde que o órgão contratante não realize a devida fiscalização dos recolhimentos dos encargos devidos pelos prestadores dos serviços na execução contratual (VIEIRA et al., 2013 p. 45).